Mandado de Segurança n°. 0002170-81.2010.805-0000-0
Impetrante: Antoniel Ferreira Júnior
Advogado: Renato Souza Santana
Impetrado: Prefeito Municipal do Salvador
Procurador do Município: Wilson Chaves de França
Relatora: Rosita Falcão de Almeida Maia
DECISÃO:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Antoniel Ferreira Júnior, aparelhado com pedido liminar, contra ato do Prefeito Municipal do Salvador, consistente na demissão do impetrante dos quadros da Secretaria de Saúde de Salvador.
Em suas razões, o impetrante relatou que ingressou no serviço público municipal, em 09 de dezembro de 2005, mediante concurso público, sendo aprovado para o cargo de Técnico de Enfermagem. Que desfrutava de jornada de trabalho especial, porque inserido na condição de estudante universitário, consoante disposto na Lei Complementar nº. 01/1991. Que sofreu perseguição política, de forma que foi transferido várias vezes e, por fim foi demitido dos quadros do serviço público municipal.
Diante de tais circunstâncias, impetrou o mandado de segurança em testilha. Fundamentou sua pretensão na ilegalidade do Processo Administrativo Disciplinar - PAD que culminou com o ato demissional do impetrante.
Aponta os seguintes vícios no PAD em tela:
a) Impedimento da presidente da comissão, porque atua como advogada da Secretaria de Saúde em processos administrativos contra si;
b) Inobservância do contraditório e da ampla defesa, pois não foi o impetrante notificado para acompanhar a oitiva das testemunhas;
c) Que não restou caracterizado o abandono de cargo, sobretudo porque estava no exercício do direito de greve juntamente com os demais colegas de trabalho;
d) Que a greve deflagrada pela categoria da qual participa estava respaldada no descumprimento de acordo coletivo;
e) Que a parte adversa acordou em abonar o ponto de todos os dias paralisados em função da greve e não adotar qualquer medida administrativa ou judicial contra os servidores que aderiram ao movimento.
Assim, após discorrer sobre o fumus boni iuris e o periculum in mora, pugnou pela concessão de medida liminar para determinar a suspensão do ato impugnado e, ao final, concessão da segurança almejada para anular o referido ato administrativo e determinar o pagamento das parcelas remuneratórias computadas desde a data do desligamento até a sua reintegração ao cargo em tela. Rogou, também, pela concessão da gratuidade de justiça.
A medida liminar foi indeferida por esta relatora (fls. 247/250), pois não restou demonstrada a existência da fumaça do direito, requisito essencial para a sua concessão.
Contra a referida decisão foram interpostos embargos declaratórios, que, por sua vez, foram rejeitados (fls. 529/530).
Em decisão de fls. 780/781 foi indeferido o pedido de continência deste mandado de segurança com o mandado de segurança nº. 0145520-61.2009.805.0001, manejado pelo impetrante com o propósito de ter acesso ao PAD que culminou com sua demissão, bem como de ser reconhecida a nulidade do referido PAD.
Adveio, então, agravo regimental contra a referida decisão, que foi improvido, sendo ressalvado que, para evitar decisões contraditórias, era necessário a suspensão deste mandado de segurança até o julgamento do mandado de segurança nº. 0145520-61.2009.805.0001 (fls. 822/826).
Em seguida, foram rejeitados os embargos declaratórios opostos contra o referido acórdão (fls. 841/846).
Agora, vem informar o impetrante que houve o julgamento do mandado de segurança nº. 0145520-61.2009.805.0001, destacando que a segurança foi concedida no sentido de reconhecer a nulidade do PAD em comento. Além disso, vem pleitear a concessão de medida liminar no sentido de ser determinada a sua reintegração ao cargo público que ocupava, bem como no sentido de determinar o pagamento dos valores que não percebeu no período do seu afastamento.
É o breve relatório.
Inicialmente, registre-se, como já explanado na decisão de fls. 247/250, que a questão atinente a concessão de medida liminarcontra a Fazenda Pública na hipótese de reintegração de cargo de servidor público é polêmica no âmbito da jurisprudência.
Entretanto, entende esta Relatora que é possível a reintegração provisória no cargo, máxime porque não há vedação legal expressa nesse sentido e porque o direito controvertido cinge-se a própria subsistência do servidor e de sua família.
Ultrapassada essa questão, verifica-se a parcial existência do fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos necessários à concessão, total ou parcial, da medida liminar requerida.
A plausibilidade do direito do impetrante restou demonstrado a partir do momento em que o PAD, que culminou com a sua demissão do serviço público, foi declarado nulo por este Tribunal de Justiça, nos autos do mandado de segurança nº. 0145520-61.2009.805.0001-0, sob o fundamento de que houve cerceamento à ampla defesa.
Ora, com o reconhecimento da nulidade do PAD que ensejou a demissão do impetrante, em cognição exauriente, é aconselhável, por ser medida razoável, a sua reintegração ao cargo público em testilha.
O periculum in mora, por sua vez, reside no caráter alimentar que detém os vencimentos do impetrante que, por óbvio, somente serão percebidos com o seu retorno ao cargo público que ocupava.
De outra banda, quanto ao pleito de restituição dos valores devidos em decorrência do afastamento temporário do impetrante da função pública, não cabe a concessão da media liminar perseguida.
Isso porque o pagamento da remuneração correspondente ao período em que o impetrante esteve afastado do serviço público não ensejará a posterior devolução, caso seja revogada esta medida liminar, em virtude do caráter alimentar de que se revestem tais valores e da boa-fé do impetrante.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - DESCONTO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA -FÉ POR SERVIDOR PÚBLICO EM DECORRÊNCIA DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.
1. O requisito estabelecido pela jurisprudência, para a não devolução de valores recebidos indevidamente pelo servidor, não corresponde ao erro da Administração, mas, sim, ao recebimento de boa-fé.
1. Pelo princípio da boa-fé, postulado das relações humanas e sociais, deve-se orientar o Direito, sobretudo as relações de trabalho entre agente público e Estado. (RMS 18.121, Rel. Min. Paulo Medina)
2. Valores recebidos indevidamente pelo servidor, a título de vencimento ou de remuneração, não servem de fonte de enriquecimento, mas de subsídio dele e de sua família.
4. Ainda que o recebimento de determinado valor por servidor público não seja devido, se o servidor o recebeu de boa -fé e com base na teoria da aparência, não se pode exigir sua restituição.
Precedentes.
5. Embargos de divergência conhecidos, porém rejeitados.
(EREsp 612.101/RN, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2006, DJ 12/03/2007, p. 198)
Isso posto, defiro parcialmente o provimento de urgência requerido, a fim de determinar a reintegração do impetrante ao cargo que anteriormente ocupava.
Abram-se vistas à Procuradoria de Justiça para que apresente opinativo, no prazo de improrrogável de 10 (dez) dias (art. 12 da Lei nº. 12.106/2009).
Intimem-se. Publique-se.
Salvador, 15 de setembro de 2011.
Desª Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora
Tribunal Pleno
